¿La Firma electrónica reemplaza la firma ante notario?

Cada vez son más los contratos se firman con firma electrónica. Incluso algunos dicen reemplaza la función del notario. Pero… ¿es tan así? ¿Es real que la Firma electrónica reemplaza la firma ante notario?

La respuesta es: depende. Es verdad que en algunos casos la firma electrónica logra hacer que se prescinda del notario, respecto de la celebración de ciertos contratos. Sin embargo, no es siempre. Hay muchos casos en que es obligatorio celebrar ciertos contratos ante notario para que estos sean considerados válidos. Esto pasa también en el mundo de los contratos inmobiliarios.

Antes de hablar de la firma electrónica, tenemos que referirnos al notario y sus funciones.

1 ¿Qué es el notario y cuál es su función?

El notario es un auxiliar de la administración de justicia, cuya principal función es actuar como “ministro de fe”. En otros países también se les llama “escribano”. Su actuación y funciones están regulados en el Código Orgánico de Tribunales, que es cuerpo normativo que regula las funciones y actuaciones del Poder Judicial (Tribunales de Justicia) y de la Administración de Justicia en general. El mencionado cuerpo legal señala lo siguiente:

Art. 399. “Los notarios son ministros de fe pública encargados de autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren, de dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren, y de practicar las demás diligencias que la ley les encomiende.”

Las funciones de los notarios (art. 401 Código Orgánico de Tribunales) van desde extender los instrumentos públicos con arreglo a las instrucciones que, de palabra o por escrito, les dieren las partes otorgantes, levantar inventarios solemnes, y efectuar protestos de letras de cambio y demás documentos mercantiles, hasta autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad conste.

En palabras resumidas, los notarios tienen la función de dar fe de los distintos actos jurídicos que son sometidos a su autorización. En el caso de los contratos, la función más conocida es extender escrituras públicas.

Las escrituras públicas son instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija la ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público. Estos instrumentos solo son extendidos por un notario habilitado, y una vez celebrados, son incorporados a los libros de registro del notario, conservados en la notaría y posteriormente en el archivo judicial, debido a su carácter de público. Esto quiere decir que las partes no pueden quedarse con el original, ni llevárselo a su casa. Las partes solo pueden conservar copias. El original siempre queda en manos del notario o del archivero. Esto tiene consecuencia directa que cualquier persona puede consultar el documento, pues, como su nombre lo dice, son escrituras “públicas”. Son los documentos más solemnes y por eso más importantes. Hay ciertos contratos que la ley exige que sean celebrados por escritura pública y solo si se celebran como escritura pública son válidos.

Por otra parte, los notarios autorizan la firma de los comparecientes en documentos privados. Esto quiere decir que dan fe de que quien firmó determinado documento es quien se dice que firmó, con todo, sin la solemnidad de la escritura pública, y sin importar el contenido del documento.

También los notarios pueden dar fe que las copias de un documento son fieles a su original, lo que se puede realizar con cualquier tipo de documento, y también pueden protocolizar documentos, lo que significa la incorporación de determinado documento al registro público de un notario, lo que no significa que este adquiera el carácter de escritura pública, sino que simplemente se conserva en el registro del notario. De hecho, se puede protocolizar cualquier tipo de documento, hasta una foto (claro, que sería raro, pero se puede).

¿Cuál es la importancia de la función del notario?

La importancia de la función del notario reside en que le otorga validez a ciertos documentos que la ley exige que sean extendidas por él, en especial las escrituras públicas, que solo pueden ser extendidas por un notario competente. Sin esta función, no se podría cumplir la ley y ciertos documentos serían inválidos o nulos.

Por ejemplo, la ley exige los contratos de compraventa de inmuebles sean celebradas mediante escritura pública, por ende, ante notario. Si yo celebro un contrato de compraventa de inmueble como documento privado, aunque este contenga todas las cláusulas necesarias, aunque se pague el precio convenido, aunque firmen tanto vendedor como comprador, este contrato será nulo, pues, carece de las solemnidades exigidas por la ley. ¿Qué pasará? El Conservador de Bienes Raíces no podrá inscribirlo (pues, ellos solo inscriben las compraventas que vienen por medio de escrituras públicas) y el dominio nunca se transferirá, o sea, el comprador nunca será el dueño, y el inmueble seguirá siendo del vendedor.

Lo mismo pasa con constitución de usufructo, hipoteca, uso y habitación, y sus respectivos alzamientos, junto a otros derechos reales.

La función del notario también es relevante en cuanto al valor probatorio de los documentos, es decir, la fe que los mismos documentos puedan dar de los hechos en un juicio. Cuando los documentos son suscritos ante notario, aunque sean documentos privados en que la firma de los comparecientes se autoriza por el notario, gozan de una presunción de autenticidad, es decir, se presume, de buenas a primeras, que el documento es auténtico. Esto quiere decir que no es la persona que presenta el documento que debe probar que es auténtico, porque esto se presume. Al contrario, si alguien alega que el documento NO es auténtico, entonces esa persona debe probar que el documento no es auténtico.

Esto puede ser muy relevante en un juicio, ya que, si una persona presenta un documento cuyas firmas no han sido autorizadas ante notario, la contraparte perfectamente puede impugnar la falta de autenticidad del documento, recayendo sobre quien presente el documento la obligación de probar su autenticidad, lo que no es para nada fácil.

Por ejemplo, si en un juicio de cobro de rentas le presento al Tribunal un contrato firmado ante notario (documento privado con firmas autorizadas ante notario), la contraparte no puede alegar que no es auténtico, o bien, si lo hace, tiene que probarlo. De modo contrario, si, en el mismo ejemplo, presento un contrato cuyas firmas no están autorizadas ante notario, la contraparte puede, sin mayor problemas, alegar que el contrato es falso, o que las firmas son falsas, o que él nunca firmó ese contrato, pues, no hay un ministro que dé fe de aquello. En ese caso quien tendrá que probar la autenticidad del contrato seré yo.

2 ¿Qué es la firma electrónica y cuál es su validez?

Ahora, ¿qué pasa con la firma electrónica? Existe una ley que regula el uso y valor probatorio de la firma electrónica: la Ley 19.799 sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma.

En resumidas cuentas, la ley establece que los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel (art. 3). Esto significa que, si firmamos un documento con firma electrónica, es como si lo estuviéramos firmando físicamente. Así las cosas, por ejemplo, un documento privado, como un contrato de arrendamiento, que firmamos con firma electrónica tendrá el mismo valor que si lo firmáramos presencialmente.

Sin embargo, la ley establece excepciones a lo anterior, y una de ellas es respecto de aquellos actos o contratos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico (art. 3, inciso 2°, letra A). Siendo así, los contratos que se deben celebrar mediante escritura pública no pueden firmarse mediante firma electrónica, como, por ejemplo, un contrato de compraventa de inmueble. Este debe firmarse necesariamente mediante escritura pública y, por ende, ante notario.

Ahora bien, anteriormente dijimos que la importancia de la función del notario en términos de contratos inmobiliarios reside en el valor probatorio otorgado a los documentos. Entonces, es dable preguntarse: ¿cuál es el valor probatorio de los documentos suscritos con firma electrónica?

La ley 19.799 establece expresamente en su artículo 5° que los documentos electrónicos podrán presentarse en juicio que, en el evento de que se hagan valer como medio de prueba, aquellos que se hayan suscrito con firma electrónica avanzada harán plena prueba de acuerdo con las reglas generales, esto es, gozarán de la misma presunción que gozan los documentos suscritos ante notario.

Lo anterior está en consonancia con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, que es el cuerpo normativo que establece las reglas generales a seguirse en los procedimientos judiciales, que en su artículo 342, dispone que los documentos suscritos mediante firma electrónica avanzada serán considerados como instrumentos públicos, es decir, que gozarán de presunción de autenticidad:

“Serán considerados como instrumentos públicos en juicio, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que dan este carácter:

6°. Los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada.”

Nótese el detalle: no es el documento suscrito con cualquier firma electrónica el que goza de presunción de autenticidad, sino que aquel suscrito con firma electrónica avanzada.

¿Qué tipos de firma electrónica existen? El artículo 2 de la Ley define conceptos relevantes en la materia. A nosotros nos interesa el concepto de “firma electrónica” y “firma electrónica avanzada”:

“f) Firma electrónica: cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico, que permite al receptor de un documento electrónico identificar al menos formalmente a su autor;”

“g) Firma electrónica avanzada: aquella certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier modificación, verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría”

La firma electrónica avanzada es aquella certificada por un prestador acreditado.

¿Quiénes son estos prestadores acreditados? El Artículo 11, inciso 2° de la Ley 19.799 establece que son prestadores acreditados de servicios de certificación las personas jurídicas nacionales o extranjeras, públicas o privadas, domiciliadas en Chile, que hayan sido acreditadas por la Entidad Acreditadora, que pertenece a la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción[1]. Esto quiere decir que NO cualquier prestador de servicio de firma electrónica está acreditado, sino que solo aquellos que así lo que ha establecido la Entidad Acreditadora.

En resumen, no es el documento suscrito con cualquier firma electrónica el que goza de presunción de autenticidad, sino que aquel suscrito con firma electrónica avanzada certificadas por un prestador acreditado.

3 ¿Qué contratos inmobiliarios se pueden firmar por firma electrónica y cuáles se deben firmar ante notario?

Los contratos inmobiliarios que la ley dispone que deben suscribirse con solemnidades, para que gocen de validez, como escritura pública, deben celebrarse ante notario, tales como compraventa de inmuebles, usufructo, uso y habitación, adjudicación, liquidación de comunidad o sociedad, etc.

Los contratos inmobiliarios que pueden suscribirse como documento privado, sin que la ley exija solemnidades para que gocen de validez, puede suscribirse con firma electrónica sin problemas, tales como contrato de arrendamiento, contrato de promesa, mandato de administración de inmueble (siempre y cuando no se delegue facultad de enajenar), entre otros. Ahora bien, para que estos últimos gocen de presunción de autenticidad, útil para hacerlos valer como medio de prueba en juicio, es fundamental que se suscriban por medio de firma electrónica avanzada certificadas por un prestador acreditado.

En Léniz Propiedades contamos con servicio de firma electrónica de tus contratos inmobiliarios por un prestador certificado. Por eso, si necesitas ayuda con la confección y/o firma de tus contratos inmobiliarios, entra en contacto con nosotros. ¡Tu inversión merece estar en manos de expertos!